La separazione e quel “nuovo codice” nato morto, l’analisi dell’ avvocato Federico Mazzarella De Pascalis

Uno dei danni da riferire agli anni “di mafia”  dei primi anni ’90 fu dover stravolgere un novello codice garantista.

Entrato in vigore nell’ottobre del 1989, il Codice Vassalli avrebbe dovuto essere l’omologo italiano del processo americano.

Ma la cross examination, il livellamento dei banchi di accusa e difesa davanti al giudice, le rigorose esigenze cautelari e tanto altro non avevano ancora iniziato a muovere i primi passi nelle aule, che dopo pochi mesi “saltarono in aria” proprio con le esplosioni di Capaci e Via D’Amelio.

Il “4 bis”, forgiato proprio nel 1992, più che una norma di richiamo di diritto penitenziario, fu la principale “leva normativa” con cui con cui vennero abrogate tutta una serie di garanzie dell’imputato.

Di fatto il “4 bis” divenne l’“acronimo” in nome del quale si privava la difesa di quella dialettica processuale indispensabile per poter ottenere dal dibattimento l’eventuale prova a discarico.

Per capirci con un esempio: l’intercettazione telefonica nell’espressa previsione del nuovo codice era stata accreditata solo ed esclusivamente come “mezzo di ricerca” della prova, non come prova in sè.

Dal” 4 bis” in poi invece la giurisprudenza trasformò – con esercizi retorici degni della Scuola di Atene – l’intercettazione in una vera e propria “prova documentale di colpevolezza”, quando invece il nuovo processo penale aveva fermamente escluso ogni possibilità di prove precostituite.

Ma non ci fu solo questo. Alle volte strane congiunture disegnano la storia superando e stravolgendo l’effettiva volontà umana.

Per dirne un’altra: proprio la DDA e la DNA fortemente volute da Falcone e realizzate nel 1991 divennero potentissime proprio con la sua tragica morte.

Anche il sistema del “pentitismo” vide in quegli anni la giurisprudenza impegnata a pronunciarsi in maniera granitica sulla attendibilità intrinseca della testimonianza del correo in dibattimento.

Le dichiarazioni del pentito non furono più aggredibili dalla difesa, sebbene il più delle volte la deposizione del teste risultasse carente sia sul piano logico a causa delle innumerevoli contraddizioni dei pentiti, sia sul piano fattuale potendosi costoro basare su fatti preconosciuti da fonti diverse.

Fa riflettere anche un altra nota vicenda: poco prima delle stragi in cui persero la vita Falcone e Borsellino, il lunedì 17 febbraio 1992, il pubblico ministero Antonio Di Pietro aveva chiesto ed e ottenuto dal GIP Italo Ghitti un ordine di cattura per l’ingegner Mario Chiesa, presidente del Pio Albergo Trivulzio e membro di primo piano del PSI milanese colto in flagranza di reato mentre intascava una “tangente” dall’imprenditore monzese Luca Magni che, stanco di pagare, lo aveva denunciato all’Arma dei Carabinieri, inaugurando la stagione giudiziaria denominata “mani pulite”.

Sempre nel 1992 nel marzo successivo si tenne a Firenze (ma avrebbe dovuto tenersi proprio a Lecce) il Congresso Nazionale Forense, atteso con trepidazione per la partecipazione ai lavori dell’allora Guardasigilli, On.le Martelli.

Il Ministro della Giustizia era il principale fautore con i socialisti di Craxi di un progetto giuridico sul tavolo da tempo di controllo dell’esecutivo sull’operato del pubblico ministero. Progetto che registrava l’interesse e l’adesione di alcuni tra i più eminenti giuristi.

Il proposito di ripensamento della figura del pubblico ministero fu in quel periodo fortemente avversato dall’Associazione Nazionale Magistrati che con Mario Cicala tacciarono il governo di voler imbavagliare la magistratura.

La storia non ci ha fornito prove inconfutabili di complotti, ma alcuni sostennero a posteriori che i socialisti stavano temendo l’annientamento giudiziario, di fatto compiuto, poi, negli anni successivi.

Altri parlarono di una strategia atlantica della dissoluzione dell’Ancien Regime Cristiano-Socialista, ormai inutile e costoso dopo la caduta del Muro di Berlino, tatticamente realizzata dagli USA armando la mano del pool di magistrati milanesi con a capo il già ricordato dr. Di Pietro, novello Goffredo di Buglione che scaccia gli infedeli dalla Gerusalemme parlamentare italiana.

Non ci è dato sapere – come quasi sempre in questa vita – se il complotto ci sia stato o no. Una cosa però è certa: da questa bagarre di eventi del 1992, vincente ne uscì la magistratura, anzi, i pubblici ministeri.

La Prima Repubblica cadde, mentre alcuni pubblici ministeri di importanti procure (e i gip al loro seguito) divennero da allora in poi i risanatori della politica, muniti di poteri emergenziali e strumenti giuridici straordinari che poi divennero stabili.

Solo pochissimi coraggiosi magistrati giudicanti riuscirono a tener testa al filone di moralizzazione giudiziaria fatto proprio da molti pm.

Un misto di ideologismo giudiziario e potere fine a sé stesso, si insinuò in un paese sdegnato dagli scandali che archiviava la Prima Repubblica e sperimentava il bipolarismo transitando dal pentapartito proporzionale ad un semimaggioritario con opposte coalizioni di marca l’una progressista intrisa di postcomunismo e l’altra di una destra mista di ex missini, leghisti e Berlusconiani dall’altra.

La virata ideologica di una parte del paese verso un consenso politico e politicizzato della magistratura requirente, dotata dei pieni poteri giudiziari, fu foriera di non poche e dannose conseguenze, lentamente ed inesorabilmente giunte oggi ad una maturazione guasta: lungaggini epocali dei processi penali e civili con vantaggio dei potentati economici, paralisi burocratica multilivello del pubblico amministratore intimorito da un’azione penale senza controllo e senza garanzie, privazione della tutela giudiziaria del cittadino, sostituzione del processo con le ADR, innumerevoli quanto inconcludenti e dannose riforme del processo, ingiuste detenzioni, stampa, processo mediatico e giornalismo sensazionalistico sostitutivo del processo istituzionale, arresti immediati di persone poi assolte dopo decenni, difesa e avvocatura private di significativa incidenza nel processo e nella politica giudiziaria… e si potrebbe andare avanti.

Oggi, trentasei anni dopo la promulgazione del nuovo codice di procedura penale, la questione della garanzia paritaria tra accusa e difesa nel processo penale torna sul tavolo di lavoro.

Già nel 1989 il legislatore, con l’entrata in vigore del codice Vassalli, aveva compreso che una democrazia postmoderna non può dotarsi di un sistema penale che non veda la piena parità tra accusa e difesa. Il codice realizzava nel rito penale la principale intuizione speculativa del diritto penale di libertà, secondo cui garanzia e senso di legalità “vanno a braccetto”.

Oggi qualcuno teme (o dice di temere) che il pubblico ministero sia assoggettato al controllo.

Tuttavia nei paesi di Common Law il titolare dell’azione penale è sottoposto ad un vaglio costante.

Non il controllo dell’esecutivo, ma quello del popolo, di un elettorato a cui il procuratore risponde costantemente e giornalmente nell’esercizio di quel potere che consente solo a lui, esclusivo titolare, di proporre al giudice un cittadino per la privazione della liberta personale.

Dal 1989 l’Italia attende di veder realizzato il sistema americano, tanto agognato dal travagliatissimo ed attentissimo legislatore del nuovo codice, quanto riformato e stravolto negli anni a seguire.

Un processo anch’esso imperfetto quello statunitense, certo! Chi potrebbe negarlo?

Ma un sistema in cui il controllo dell’elettorato (non dell’esecutivo) attraverso il suffragio diretto dell’organo dell’accusa, è di un pragmatismo tanto elementare quanto snello e equo.

La riforma Nordio può certamente essere definita in diversi modi da addetti ai lavori, stampa, politica, generare contrasti e dubbi, soprattutto di compiutezza.

Ma la parità sostanziale tra accusa e difesa passa necessariamente attraverso la separazione delle carriere del pubblico ministero e del giudicante.

La separazione delle carriere è un varco concettuale ineluttabile, il necessario assioma di un autentico e riconoscibile diritto penale di garanzia e libertà.

Federico Mazzarella De Pascalis

(Avvocato)