L’avvocato Martella: “La lezione della pandemia serva a far migliorare la giustizia penale”

SALENTO – Sull’emergenza pandemia in Tribunale riceviamo e pubblichiamo l’intervento dell’avvocato Federico Martella. “La cosa è storica ormai, ci sarà un prima e verrà anche un dopo la pandemia. Il fenomeno, che va ancora definendosi, ha aperto voragini, scoperchiando molte falle del sistema, una su tutte la precarietà del diritto alla salute. E ha imposto di fermarsi, inducendo a riflessioni, intime e personali, e talora sui modelli sociali ed economici finora vissuti. Forse niente sarà più come prima. Cesserà la logica del globale, tornerà forse quella del locale, con le nostre risorse (la terra, l’arte, il mare), per nuove e floride stagioni.

Disseminando morte, la pandemia produce anche attenzione verso l’altro, nuova solidarietà collettiva e la convinzione che sarà necessario riprogettare il futuro, con al centro l’individuo e i suoi diritti fondamentali. Il che va tradotto in interventi futuri, capaci di rispondere ai colpi di questa lezione. Bisogna munirsi però, guidandolo questo spirito di solidarietà. Autorevoli pensatori indicano che “l’antivirus” sta nella nostra Carta fondamentale, che ora più che mai deve fungere da “bussola” o “stella polare”. La proclamazione della garanzia della salute (32 Cost.) deve così far ripristinare un sistema di cura ed assistenza letteralmente sfasciato negli ultimi decenni. Mentre con un sapere degno del rango della Carta (33, 34 Cost.) si arriverà ai traguardi molto prima, e si salveranno dunque le vite umane. Altro che con la cultura non si mangia.

Questa sorta di vaccino costituzionale vale certo per la giustizia penale, il cui passo dovrà adeguarsi al sistema delle norme fondamentali. Deve porsi un punto al populismo penale che da anni infarcisce con spirito marziale tutta la legislazione del settore. Il dirupo aperto dalla pandemia dovrà risucchiare il pensiero rozzo che intende macchiare di penale tutto il sistema di sanzioni pubbliche. E dovranno porsi nel nulla anche gli obbrobri partoriti nel periodo pandemico. Il sistema penale, con tutti i suoi attori, deve trasformare questa crisi in un’opportunità. Al centro dell’attenzione soltanto dunque le strutture, sostantive e processuali, esclusivamente in linea con la Carta.

In un modello di giustizia penale di questo genere, non potranno tollerarsi allora, per contrasto con la riserva di legge (25 Cost.), fattispecie di formazione subordinata, la cui definizione è lasciata ai famigerati DPCM: questo era il meccanismo del decreto legge n. 6/2020, successivamente abrogato, là dove le condotte destinate a rientrare nella contravvenzione dell’art. 650 c.p. sarebbero state fissate per intero dalla fonte inferiore. L’intera normazione emergenziale è apparsa costellata da molti riferimenti generici, ed espressioni come “necessità”, “prossimità della propria abitazione”, “comprovate esigenze” non soddisfano le esigenze di precisione delle fattispecie (25 Cost.). La stessa condotta di inosservanza del regime di quarantena (art. 1 comma 2 lett. e) D.L. 19/2020) è incostituzionale se la definizione del contenuto della “quarantena” è tracciata, anche qui, da fonti secondarie.

Certo, sono norme scritte, si comprende, in momenti concitati, attraverso cui deve cercarsi piuttosto di far passare il messaggio del buon senso. Ma non potranno mai fondare una cultura del penale ispirata al rispetto delle garanzie costituzionali, perché “fuori dal diritto”, si dice, rispetto a tale ultimo paradigma. E, in un momento come questo, in cui più importante è la logica del precetto e degli scopi, che sono quelli di far avvertire il senso delle osservanze per la tutela di tutti, viene ex abrupto tirato ancora in ballo il tormentato istituto della prescrizione, che dovrebbe rimanere sospesa per la durata dei vari rinvii e comunque non oltre il 31 Luglio 2020 (83 commi 5, 7, 8, 9 dl.18/20). Anche qui, però, lo strumento va maneggiato con cura. Non solo per il rilievo che la prevista sospensione ha pretesa dubbia di spiegare efficacia anche per fatti commessi prima del vigore della legge. Ma anche perché, più a fondo, un evento storico di questa portata, slegato da ragioni personali, non può ricadere sulle spalle dell’imputato. Lo squarcio aperto nel tempo dall’attuale pandemia relega nel passato, con più profondità, tutto ciò che è stato, dunque anche l‘illecito penale. E l’esigenza di prevenzione generale per accadimenti (almeno per quelli più lievi) che l’evento storico ha ridotto a poco più che dei relitti, per la verità, non ha più molto senso. La pandemia, per la logica della prescrizione, non può considerarsi un tamquam non esset.

La verità è che dev’essere abbandonata l’idea sottostante al problema, quella che “prima o poi ti punisco”, e che purtroppo molto spesso, spiace dirlo, cela la presunzione di responsabilità anziché quella dell’innocenza: non è questa la cultura di una giustizia penale orientata su binari costituzionali. Pensare ad un sistema pospandemico centrato sull’individuo e sui suoi diritti significa, in questa materia, superare intanto quella certa meccanicità che ha intorpidito le modalità di accertamento della responsabilità penale. E guardare poi davvero e con occhio dinamico all’imputato come ad un soggetto innocente, fino a convincersi del contrario. Ciò soltanto dopo aver minuziosamente vagliato tutte le manifestazioni attuative del suo diritto di difendersi (24 Cost.). Il che, sia consentito, vuol dire anche ascoltare, ponderare, privilegiare seriamente l’attività dell’avvocato, che quel diritto ha sulle spalle e nei pensieri e che è tenuto ad esprimere nel processo nel migliore dei modi possibile. L’avvocato, che comprende le passioni dell’imputato, se ne fa parte, e si fa strumento attuativo dei diritti costituzionali di quello. L’avvocato che oggi, però, molto spesso, per aberrante deviazione dall’approccio costituzionale, si tenta di ridurre al margine del discorso penalistico.

Relegati ai limiti dell’oblio sono anche i detenuti, dei quali sovente, ma non a fondo, pure si parla. Colpisce la dimensione per così dire top down, che per un verso predica la restrizione della permanenza domiciliare per la tutela di tutti, e per l’altro fa svanire tale premura all’interno degli istituti di pena. Tanto più che esiste un vasto numero di persone in custodia cautelare la cui salute si combina ancora con la presunzione di innocenza. Non si proteggono in tal modo ed a scacchiera i diritti costituzionali come la salute collettiva, che non può sopportare deroghe ratione subiecti. Ma – sia di nuovo consentito – che cosa dovrebbe mai succedere per pensare a provvedimenti d’indulgenza? Eventi come questo, che colpiscono l’essere umano nella sua dimensione intellettuale ed emotiva più profonda, non creano solidarietà ed empatia? L’ “assaggio di pena” cui la pandemia ci ha costretto non scatena forse la percezione di ciò che è il significato della restrizione? E ciò non determina più vicinanza e comprensione per chi è ristretto? Anche queste sono ragioni fondanti provvedimenti di clemenza, come quello d’indulto che è stato adottato per esempio in Portogallo (l.9/20 del 10 aprile). Diversamente, del resto, la persistenza della restrizione, autorizzata da un Leviatano che, almeno per le ipotesi più lievi, non si cura neanche della salute del detenuto, finisce, in fasi storiche come questa, a far perdere di vista, allo stesso, il senso della punizione e per far funzionare male dunque anche il meccanismo rieducativo (27 Cost.).

Quasi inutile poi un cenno al fatidico problema del “c.d. processo da remoto (o da lontano)”. Si è discusso in modo straripante, con interventi di alti studiosi, avvocati e Consiglieri della Corte di Cassazione. Frutto del sonno della ragione, la figura è un’abnorme creazione che nulla ha a che vedere col modello di giustizia penale costituzionalmente orientato. Proponendosi in sostanza di neutralizzare il processo penale, mettendolo in stand by, prospetta un colpo al cuore dello stesso per via di un attacco frontale al principio del contraddittorio e alle garanzie a questo connesse (111 Cost.). Le previsioni devono essere soppresse e nel frattempo dovranno azzerarsi le paventate applicazioni.

Il che, sia chiaro, non vuol dire affatto categorica chiusura per forme simili, che siano in grado però di aiutare il processo per altri aspetti per così dire di contorno (es. deposito di un atto di impugnazione tramite PEC). Nella crisi sta infatti l’opportunità di cogliere anche il portato evolutivo della scienza informatica, a patto però che lo stesso non tocchi la struttura costituzionale della materia in questione.

Gli istituti che la legislazione penale dell’emergenza ci ha consegnato hanno carattere ed efficacia limitata. Il punto, come si dice, è non consentire di “normalizzare tali deroghe”. L’unica ripartenza possibile – al di là di quella pratica e di quanti processi si faranno e quanti ne verranno rinviati – è quella che prospetta, in ogni caso, e da ora in poi, un sistema di giustizia penale centrato sul rispetto delle garanzie costituzionali, da parte del legislatore in primo luogo, e poi da tutti gli altri attori del processo.

Federico Martella, avvocato del foro di Lecce.