Il nuovo contratto d’appalto alla luce della legge Cantone e le sue sfumature…di grigio

L’attuale Premier Matteo Renzi, conclusi i lavori di riforma del Codice Appalti, effettuata per prevenire infiltrazioni mafiose e di organizzazioni criminose, definì con entusiasmo l’opera “mastodontica”, aggiungendo poi che avrebbe permesso di “sbloccare i lavori in Italia” e che rappresentava un ulteriore passo avanti verso il “chiudere le strade alla corruzione”. Ma già a pochi mesi di distanza si inizia ad avvertire come insufficiente la manovra di modifica del Codice entrato in vigore lo scorso 19 aprile: a ribadire questa linea di pensiero è stato il Presidente dell’authority anti-corruzione Raffaele Cantone, che intervistato dal Sole 24 ore ha con trasparenza e convinzione affermato che permangono diverse “perplessità” attorno agli effetti che la riforma ha prodotto.

Dopo un esacerbante cammino, dalle tempistiche tipicamente italiche e non con pochi travagli e dubbi dottrinali, il governo è riuscito, sulle ali del vento primaverile, ad approvare e riformare uno dei settori più delicati del diritto pubblico. Ictu oculi risalta l’opera di semplificazione della disciplina, alla stregua della tendenza moderna alla riorganizzazione dei sistemi giuridici: si è passati dal vecchio impianto di ben 600 articoli, codice e regolamento, ad un assetto decisamente più snello e facilmente comprensibile, racchiuso in soli 220 articoli. Superando la forma ed osservando con perspicacia in profondità, è nei contenuti che vengono in rilievo le vere novità giunte col nuovo Codice: l’obiettivo, complesso ed impegnativo, della commissione di redazione della riforma, era di rimettere in piedi un sistema economico distrutto dalla crisi e appesantito dai lavori della magistratura. Questa strategia “anti-corruzione” si è esplicata nella modifica del classico contratto d’appalto e soprattutto nelle procedure per l’aggiudicazione. Fra le principali novità merita menzione il ridimensionamento della possibilità di assegnare le gare al massimo ribasso: è possibile ora tenere conto solo dei costi esclusivamente nelle gare sotto al milione, mentre per quanto riguarda gli altri casi vi è l’obbligo di analisi della professionalità e della qualità della prestazione. Anche qui debutta il “rating d’impresa”.

Il criterio dell’offerta più vantaggiosa è comunque operativo ed obbligatorio in tutte le gare di progettazione e per i servizi ad alta intensità di manodopera. Cruciale diviene ancor di più il ruolo dell’Anac: l’autorità nazionale anti-corruzione ha il compito di studiare e formulare il rating d’impresa in base al curriculum dell’azienda nella gestione dei cantieri precedenti. Medesimo discorso vale per le stazioni appaltanti. E’ l’Anac che decide fino a che punto può spingersi un ente pubblico, in base ad un sistema graduato per importi. Questo ha messo fine all’epoca in cui un comune di mille abitanti poteva bandire gare milionarie. Spiccano anche le nuove norme sull’istituto del sub-appalto, che sarà limitato ad un massimo del 30% del contratto, mettendo in risalto il favor per le piccole imprese. Mentre negli appalti ad alta intensità di manodopera è stato previsto l’inserimento di clausole sociali che promuovono la stabilità occupazionale. Il nuovo Codice ha inoltre concluso la stagione della legge Obiettivo: le grandi opere rientrano nella programmazione ordinaria, sottoposte a consultazione pubblica. In linea coi principi comunitari, per la prima volta è stato regolamentato il settore delle concessioni e del partenariato pubblico-privato: obbligo di trasferire il rischio operativo ai privati, fissato al 30% il tetto massimo del contributo pubblico sulle opere affidate in gestione. Un nodo delicato riguarda le concessioni autostradali, nello specifico sui lavori, tramite l’obbligo di affidare a gara almeno l’80% degli appalti con una fase transitoria di due anni. In tema di progettazione due grosse novità su tutte: divieto di appaltare contemporaneamente progetto e lavori, e cancellazione del bonus del 2% per i tecnici della pa.
Alla luce di questi elementi, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti Del Rio definì il complesso come la “Rivoluzione della normalità”, che avrebbe portato maggiore equità grazie all’”archiviazione della legge Obiettivo, dove tutto era urgente e prioritario”, e sulla scia di un ritorno alla “sana e pragmatica concretezza”. Il Presidente Anac Raffaele Cantone parlò di “sfida da raccogliere”, quando gli furono chiesti chiarimenti in merito all’abnorme estensione di competenze della sua istituzione.

Fra le tante nuove certezze erompono anche numerosi dubbi: Anac e Mit segnano l’indirizzo politico degli oltre 40 decreti attuativi, con linee guida che entrambe le istituzioni dovranno condividere, che andranno a creare il “nuovo Regolamento”. Infatti il vecchio dPr del 2010 è tutt’ora vigente, e viene abrogato per step dai nuovi provvedimenti. Questa transizione, rapida nella prima fase ma macchinosa nello sviluppo, crea diverse certezze interpretative negli operatori: sono infatti numerose le segnalazioni di difficoltà applicative in questa fase di passaggio, con il rischio incombente sulle imprese di far errato legittimo affidamento, che potrebbe condurre ad un prolificare di contenziosi. Dubbi permangono anche in relazione ai poteri dell’Anac, che sono stati moltiplicati, ma non adeguatamente accompagnati da mezzi sufficienti per la loro legale esplicazione, mettendo in difficoltà l’Autorità anti-corruzione. Le linee guida pubblicate dall’Anac stessa appaiono come toppe alle falle che il governo lussuosamente ha lasciato: il Presidente Cantone ha inoltre parlato di “eccesso di discrezionalità che preoccupa molto” con riguardo alle procedure negoziate degli appalti sotto il milione di euro, ribadendo che i principi chiarificatori dettati dall’istituzione sono “paletti che garantiscono maggiore trasparenza”. E’ infatti il medesimo nuovo Codice dei contratti pubblici che all’art. 213 comma 2 demanda all’authority la competenza all’adozione di ulteriori atti generali finalizzati a offrire indicazioni interpretative agli operatori settoriali, in funzione della trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa.

Nel termine fissato nello scorso 16 maggio, in linea col parere n. 855/2016 del Consiglio di Stato, è stata indetta una sorta di conferenza di servizi online e nazionale dall’Anac con una comunicazione sul proprio sito ufficiale: sono stati invitati tutti gli interessati ed i co-interessati ad inviare proprie proposte e pareri, o ulteriori linee guida da approfondire, infine utili mere osservazioni. I lavori spettanti all’anti-corruzione sono stati e saranno ancora molteplici: si è così pervenuti alla pubblicazione da parte dell’authority stessa dei sette documenti su altrettanti aspetti particolarmente delicati della nuova normativa. Nodo cruciale sono le modifiche apportate in extremis al testo da parte del governo stesso, che potrebbero condurre al vanificare buona parte degli aspetti vantaggiosi della riforma: infatti quei cambiamenti rendono obbligatoria l’azione di controllo preventivo da parte dei membri dell’authority in casi eccessivamente limitati che coprono appena il 5% del totale, col rischio della manifestazione di risultati non molto diversi dal passato che talvolta potrebbero essere definiti aberranti. La questione principale sollevata dall’ente gestito da Cantone riguarda l’art. 36 del nuovo Codice: prevede l’assegnazione, per lavori tra i 40 mila ed il milione di euro, tramite procedura negoziata senza bando. E’ la “zona nera” dei piccoli appalti, dove si sono concentrati maggiormente i fenomeni di corruzione, che sarebbe dovuta essere colpita più intensamente: ex art. 36 la soglia dell’affidamento diretto è ferma a 40 mila euro, sopra i quali qualunque appalto, dove prima vi era la possibilità di procedere ad inviti chiedendo i preventivi, ora dovrà passare necessariamente dalla procedura di gara previa consultazione di 5 operatori economici, e di ben 10 operatori se superiore a 150 mila fino al milione.

Come un gol al novantesimo il governo ha alzato il tetto in questione dal mezzo milione al milione ex lege, ⁠⁠⁠⁠ coinvolgendo dunque all’incirca l’80% degli appalti, per i quali sembra esserci una “truffa delle etichette”, poiché la nuova disciplina nella sostanza non si discosta da quella previgente. Qui l’Anac corre ai ripari: Cantone ha sentenziato a tema che “appare tanto più necessaria l’individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori”. Si intravede il vero grande obiettivo che l’authority dovrebbe caricarsi, invero non vanificare gli aspetti positivi che la nuova normativa si era preposta di raggiungere, senza dimenticare che il motivo concreto che ha spinto alla riforma è sempre lo stesso: combattere la corruzione.

Gianfranco Giustizieri